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履行他人债务合同辨析 亲属代为退赃可影响对犯罪危害的评估

发布时间:2022年01月22日 来源:南宁宾阳施工合同协议书律师 浏览:266
[导读]:   韦俊律师,南宁宾阳施工合同协议书律师,现执业于广西助力律师事务所,法律专业知识扎实,办案认真负责,能够准确把握案件法律关系的重点;为人和善,能与当事人进行良好的沟通。具有丰富的法律操作实践经历,赢得了广大委托人的信任,秉着“做点实事,

  韦俊律师南宁宾阳施工合同协议书律师,现执业于广西助力律师事务所,法律专业知识扎实,办案认真负责,能够准确把握案件法律关系的重点;为人和善,能与当事人进行良好的沟通。具有丰富的法律操作实践经历,赢得了广大委托人的信任,秉着“做点实事,帮人排忧解难”、“不求高风亮节,但求问心无愧”的执业理念,专注为客户提供专业法律服务,最大限度地维护了当事人的合法权益。

  

履行他人债务合同辨析

[内容提要]当事人之间形成的债,应当由债务人向债权人履行,但在实践中第三人愿意代为履行的情况经常存在,且因由第三人与原债权人达成的以第三人向原债权人履行原债务人债务为内容的合同而引发的纠纷时有发生。由于现行法律对此类合同没有明确规定,理论界也少有探讨

  [内容提要]当事人之间形成的债,应当由债务人向债权人履行,但在实践中第三人愿意代为履行的情况经常存在,且因由第三人与原债权人达成的以第三人向原债权人履行原债务人债务为内容的合同而引发的纠纷时有发生。由于现行法律对此类合同没有明确规定,理论界也少有探讨,笔者暂且根据这类合同的内容是履行原债务人债务而将这类合同命名为履行他人债务合同,并通过对合同的构成要件、特征、性质、效力等进行辨析,从而对这类合同的法律关系进行论述。

  [关 键 词]第三人,履行他人债务,辨析

  我国《民法通则》第八十四条规定,债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系,享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人,债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。所以,债是特定当事人之间的一种民事法律关系,根据债的相对性原则,当事人之间形成的债,通常应当由债务人直接向债权人履行,债权人也只能向债务人请求履行。但是,实践中常常出现第三人愿意履行他人债务的情形,由于在一定情况下债由第三人来履行有利于债权人的利益,故债权人也乐于接受第三人的履行,这种由第三人与原债权人达成的以第三人向原债权人履行原债务人债务为内容的协议,就是本文所要探讨的履行他人债务合同①。

  一、履行他人债务合同构成要件辨析

  履行他人债务合同是以履行他人债务为合同内容的合同,即是指原债务关系以外的第三人和原债权人达成的由第三人代为履行原债务人债务之契约。契约的当事人是第三人和原债权人,契约的标的是由第三人代为履行原债务人债务。

  履行他人债务合同构成要件:

  第一,合同的主体

  履行他人债务合同是以履行他人债务为内容,故他人须负有债务,即履行他人债务合同成立时已经存在着一种债务关系,这是前提条件。在履行他人债务合同中,原债务关系中不享有债权不承担债务的第三人成为新合同中的债务人,在原债务关系中的债权人成为新合同中的债权人。所以,履行他人债务合同的主体是原债务关系之外的第三人和原债务关系的债权人。

  第二,合同的内容

  履行他人债务合同的内容是合同之债务人向合同之债权人履行他人之债务。第三人不是原债务关系中主体,却是原债务的履行主体,其履行他人向原债权人给付之义务,并不是其在原债务关系中的义务,但却是其作为履行他人债务合同的债务人而在新合同中的义务。在这里,第三人履行的债务与原债务人承担的是同一内容的债务,并以原债务为尺度②。当然形成履行他人债务合同后基于原债务所产生的利息、违约金等从债务,除有特别的约定外,也应属于原债务之范畴。

  第三,合同权利义务所指对象

  因为履行他人债务合同的内容是第三人履行他人债务,如果无原债务存在或原债务已消灭,合同的权利义务已经不存在,或者原债务被撤消,效力也溯及履行他人债务合同。所以他人债务须为非专属性,可以由第三人代为履行③。如果原债务是专属性债务或合同性质决定应由原债务人亲自履行的,第三人是不能代为履行,合同也就失去存在的基础。

  二、履行他人债务合同法律特征辨析

  履行他人债务合同的基本特征是以第三人履行原债务人之债务的行为为合同标的,该特征与《合同法》中规定的第三人代为履行合同、履行承担、债务转让等几类合同的法律特征极其相似,但其有自己的特征:

  第一, 合同的主体的特殊

  履行他人债务合同的主体是原债务关系之外的第三人和原债务关系的债权人,与《合同法》中规定履行承担合同的主体不同。所谓的履行承担乃原债务人与第三人约定由第三人履行债务人债务之契约,契约当事人为第三人与原债务人。④履行承担合同的主体是第三人与原债务人,原债务人是履行承担合同的债权人,第三人不是原债务关系的主体,而只是原债务关系的履行主体,与原债权人之间无任何债务关系,其对原债权人之给付,是履行其与原债务人之间履行承担合同之义务而非是对原债权人之义务,但第三人却是履行承担合同的债务人,履行新债务关系中债权人对他人之债,第三人如拒绝向原债权人给付或不完全给付,或不当给付使原债权人遭受损失的,第三人要向履行承担合同的债权人承担,⑤对此,我国《合同法》第六十四条已作出规定。而履行他人债务合同的主体是第三人与债权人,第三人与债权人存在合同之债,其向新合同关系中债权人履行新合同关系主体以外的他人之债务,第三人如拒绝向债权人给付或不完全给付,或不当给付使债权人遭受损失的,其要向债权人直接承担。

  第二,合同中第三人的法律地位的特殊

  履行他人债务合同是由第三人与债权人订立的由第三人代为履行原债务的合同,第三人已是履行他人债务合同中的合同主体,受合同的约束,承担合同义务,与债权人之间因合同关系产生合同之债,债权人对于第三人产生了直接的请求权,当第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时,第三人应向债权人承担违约。我国《合同法》第六十五条也对第三人代为履行合同作出了规定,但履行他人债务合同中的第三人与《合同法》规定的第三人代为履行合同中的第三人的法律地位不同。所谓的第三人代为履行,是指当事人约定,由第三人代替债务人履行债务。⑥ 第三人代为履行合同是债权人与债务人约定由合同外第三人代为履行债务的合同,其是以债权人与债务人为合同的主体,第三人不是合同主体,仅是债的履行主体,这类合同是由合同双方当事人为合同外的第三人设定义务,债权人对于第三人并无直接的请求权,第三人不履行或履行有瑕疵的,违约由债务人承担。

  第三,合同中原债务人法律的特殊

  履行他人债务合同中,债权人没有免除原债务人义务使债务人脱离原债务关系的意思表示,当第三人拒绝向原债权人给付或不完全给付时,债权人还可以再向原债务人主张债权。所以,履行他人债务合同并没有发生债的转让⑦。所谓债的转让,也称免责的债务承担,是原债务人将合同义务全部转移给第三人,由该第三人取代原债务人的地位,成为新债务人。⑧ 在债的转让中不仅有第三人代替原债务人履行债务的内容,而且还应有免除原债务人义务的意思表示,而履行他人债务合同则没有免除原债务人义务的意思表示。所以,第三人与原债权人签订的由第三人向原债权人履行原债务人债务的合同中如有免除原债务人义务的意思表示则属于债务转让,债务转让中原债权人其所享有的债权转由第三人代为履行而使原债务人脱离了债务关系,当第三人拒绝向原债权人给付或不完全给付时,债权人只能向新债务人主张权利,而不能再向原债务人主张。

引用法条

该文中引用法条,自2021年1月1日《民法典》生效后,更改为:

    [1] 《民法典》第五百二十二条[2] 《民法典》第五百二十三条[3] 《民法典》第一百一十八条

    [内容提要]当事人之间形成的债,应当由债务人向债权人履行,但在实践中第三人愿意代为履行的情况经常存在,且因由第三人与原债权人达成的以第三人向原债权人履行原债务人债务为内容的合同而引发的纠纷时有发生。由于现行法律对此类合同没有明确规定,理论界也少有探讨

      三、履行他人债务合同法律关系性质辨析

      履行他人债务合同是以原债务关系存在为基础而形成的新的债务关系,从履行他人债务合同构成要件和法律特征的分析知道,履行他人债务合同的法律关系中其包含两重债务关系:一重债务关系是原债权人与原债务人之间的原债务关系,称为原生性债务关系 ⑨,其即可以是合同之债,又可以是非合同之债,但必须是以有效存在为前提,如果该债务关系无效或是已消灭,新的债务关系也就无从成立。在原生性债务关系中,第三人不是债的主体,不享有债权,不承担债务;另一重债务关系是原债务关系主体以外的第三人与债权人之间的新债务关系,其属契约之债,新债权人就是原债权人,第三人则是新债务人,其义务是为履行他人向原债权人给付之义务。

      由于履行他人债务合同是原债务关系以外第三人与原债权人之间达成的一种契约,在原债务人没有履行债务情况下由第三人承担的合同,若原债务人的债务已履行完毕,第三人则不再承担。当原债务人没有履行债务,债权人可以向第三人主张权利,也就是说,履行他人债务合同在一定程度上为债权人之债权的实现提供了保障,但其性质与保证合同有根本的区别:

      第一、保证合同属于从合同,依附于原债权债务关系,第三人必须有明确的保证意思表示,其与原债权人约定承担的是《担保法》规定的连带保证或一般保证。履行他人债务合同中第三人没有保证意思表示,第三人是履行他人债务合同中的主债务人,其承担的代为履行原债务人的债务,是为自己在履行他人债务合同中的债务承担,在合同中是独立的债权债务关系;

      第二、履行他人债务合同在一般情况下会对第三人规定了代为履行他人债务的期限,甚至是分期情况,该期限与保证期间的意义完全不同。保证期间的规定是,如果债权人在保证期间内未向保证人主张权利的,保证人则免除保证。而在履行他人债务合同中的履行期限届满前,第三人不负履行他人债务的义务,在履行期限届满,第三人应该履行义务,否则债权人有权要求其履行。

      履行他人债务合同成立后,债权人没有免除原债务人义务,原生性债务关系依然存在,对原债务人来说,其对债权人的债务仍要履行。所以,履行他人债务合同应纳入债务加入之列。我国现行法律对债务加入没有涉及,学者认为,债务加入又称免责的债务承担,是债务人将合同义务部分转移给第三人,由债务人和第三人共同承担债务,原债务人并不退出合同关系。⑩ 债务加入中,第三人和债务人承担连带,债权人于履行期届至时,既可向原债务人请求清偿,也可向第三人请求清偿,还可以向原债务人和第三人请求共同清偿。

      四、履行他人债务合同效力辨析

      履行他人债务合同中,原债权人与原债务人之间本来就已存在债务关系,这种债务关系在履行他人债务合同成立之前就已独立存在。第三人不是原债务关系的当事人,却成为履行他人债务合同中的债务人,第三人基于物质、精神上的某种需要为自已设立义务,在一般情况下相对人往往不承担义务,不需给付相对应的价款,但也存在有偿的情况,如第三人代为履行债务后享有向原债务人追偿的权利。所以,履行他人债务合同具有如下法律效力:

      第一,在履行他人债务合同中,原债务关系中不享有债权不承担债务的第三人成为新合同中的债务人,在原债务关系中的债权人成为新合同中的债权人。新债务关系是独立于原债务之外的一种债,原债务关系以外的第三人已是履行他人债务合同中的合同主体,受合同的约束,承担合同义务,与债权人之间因合同关系产生合同之债,债权人对于第三人产生了直接的请求权,当第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时,第三人应向债权人承担违约。

      第二,在履行他人债务合同中,第三人与原债权人之间因契约关系形成了新的合同之债,原债权人是新债务关系的债权人,第三人是新债务关系的债务人,这种新债务关系的成立却不能使原债务关系消灭。因而在第三人与原债务人之间形成了共同连带关系,第三人与原债务人承担连带还款,债权人可以选择原债务人或第三人单独或共同请求给付,第三人与原债务人均负有全部给付之义务。至于原债务人所享有的对债权人的抗辩,第三人当然亦得以之抗辩债权人。

      第三,由于履行他人债务合同是由原债权人与第三人达成的契约,对原债务人的权利和义务并未影响,故合同依法成立,并不需要经得原债务人的同意,即具有法律效力,对第三人和债权人就有约束力在有偿的履行他人债务合同中,因第三人履行债务后可能影响原债务人的利益,如原债务人负有向原债权人交付某种货物的债务,第三人代其履行,就可能造成原债务人货物积压或原债务人事后向第三人履行较向原债权人履行更为不利等。这些情况下,应该赋予原债务人向该第三人提出异议的权利,原债务人可对抗第三人对自己的求偿请求权。

      第四,当原债务人履行了给付义务,原债权人与原债务人的原债务关系也就消灭,债权人与第三人之间的新债务关系也随之不复存在,债也随之终止。如果是第三人代为履行债务,债权人与第三人之间的新债务关系因义务人的履行而消灭,原债权人与原债务人之间的原债务关系也因第三人的代为履行随之消灭。有观点认为,第三人实际作出了履行,可以认为在第三人与债务人之间已经存在一种事实上的赠与合同,且这种赠与关系也已经实际履行。⑾ 笔者对此不敢苟同,因为原债权人与原债务人之间的原债务关系因第三人的代为履行随之消灭,这种消灭并不是实质意义上债的消灭,第三人的实际履行,还会在第三人与原债务人之间产生新的法律关系。在履行他人债务合同中,第三人负有履行原债务人债务的义务,第三人的实际给付,履行的既是自己在履行他人债务合同中的义务,又是代为履行原债务关系中债务人债务,从而使债权人的原债权得已实现,原债权人对原债务人所享有的债权因第三人的实际履行而消灭,原债务人本应给付之义务因第三人代为履行而不需再向债权人给付,对第三人来说,其因代为履行原债务人债务有权向原债务人追偿。所以,除第三人以向原债务人赠与为目的的以外,第三人实际给付产生了原债务关系消灭、原债权人对原债务人的债权转由第三人享有的法律后果,即债权转让,根据我国《合同法》第八十条规定,债权转由第三人享有应当通知原债务人,未经通知对原债务人不发生效力,故债权人得到了第三人的实际给付,经通知原债务人后,第三人就取得了原债权人对原债务人所享有的债权,在第三人与原债务人之间则产生又一种新的债务关系。

    引用法条

    该文中引用法条,自2021年1月1日《民法典》生效后,更改为:

      [1] 《民法典》第五百二十二条[2] 《民法典》第五百二十三条[3] 《民法典》第一百一十八条

      [内容提要]当事人之间形成的债,应当由债务人向债权人履行,但在实践中第三人愿意代为履行的情况经常存在,且因由第三人与原债权人达成的以第三人向原债权人履行原债务人债务为内容的合同而引发的纠纷时有发生。由于现行法律对此类合同没有明确规定,理论界也少有探讨

        注释:

        ①我国现行法律对此类合同没有给予明确界定,笔者曾在互联网上的几大搜索引擎中输入;履行他人债务;字样,却没有搜索到相关内容,现就根据合同的内容是履行原债务人即他人的债务而暂且将这类合同命名为履行他人债务合同。

        ②张钢成:《论履行承担》,载《人民司法》2001年第5期,第40页。

        ③王利明:《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社,2003年4月,第395页。

        ④同引②,第39页。

        ⑤同引②,第40页。

        ⑥柴建国:《民商审判疑难问题辨析》,人民法院出版社,2001年1月,第116页。

        ⑦同引③,第397页。

        ⑧王利明、房绍坤、王轶:《合同法》,中国人民大学出版社,2001年12月,第224页。

        ⑨同引②,第40页。

        ⑩ 同引⑧,第224页。

        ⑾同引③,第400页。

      引用法条

      该文中引用法条,自2021年1月1日《民法典》生效后,更改为:

        [1] 《民法典》第五百二十二条[2] 《民法典》第五百二十三条[3] 《民法典》第一百一十八条

        亲属代为退赃可影响对犯罪危害的评估

        2008年4月至5月间,被告人俞小勇盗窃作案8起,窃得5辆摩托车及数码相机、手机、笔记本电脑等财物,所窃财物合计价值16680元;为销赃,结伙他人伪造行驶证3份、驾驶证1份。案发后,经公安机关追缴,发还被害人部分被盗财物。俞小勇的亲属自愿将俞小勇盗窃的摩托车4辆、数

          2008年4月至5月间,被告人俞小勇盗窃作案8起,窃得5辆摩托车及数码相机、手机、笔记本电脑等财物,所窃财物合计价值16680元;为销赃,结伙他人伪造行驶证3份、驾驶证1份。案发后,经公安机关追缴,发还被害人部分被盗财物。俞小勇的亲属自愿将俞小勇盗窃的摩托车4辆、数码相机1部从典当行赎出退赔给被害人,并将不能原物返还的被窃财物按照评估值折价1050元退赔给被害人。

          2008年9月9日,检察机关以俞小勇犯盗窃罪、伪造国家机关证件罪,向法院提起公诉。

          ■裁判

          浙江省湖州市吴兴区人民法院审理后认为,被告人俞小勇以非法占有为目的,秘密窃取他人财物,数额较大,其行为构成盗窃罪;结伙他人伪造机动车驾驶证、行驶证,其行为构成伪造国家机关证件罪。公诉机关指控的罪名均成立,依法应予惩处,两罪并罚。俞小勇曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑,刑罚执行完毕后5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是累犯,依法应从重处罚。俞小勇盗窃所得财物均已由公安机关追缴及俞小勇的亲属退赔,可酌情对被告人俞小勇从轻处罚。庭审中,俞小勇能自愿认罪,符合最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理;被告人认罪案件;的若干意见》第九条之规定,酌情予以从轻处罚。根据被告人俞小勇犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度以及认罪、悔罪表现,依照我国刑法第二百六十四条、第二百八十条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,判决被告人俞小勇犯盗窃罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金1.5万元;犯伪造国家机关证件罪,判处有期徒刑九个月;决定执行有期徒刑二年九个月,并处罚金1.5万元。

          一审宣判后,检察机关提出抗诉,认为俞小勇系累犯,根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第三款的规定:盗窃数额达到数额较大的起点,并且具有累犯情形的,可以认定为具有;其他严重情节;。俞小勇具备上述条件,应认定其具有;其他严重情节;,并在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内判处刑罚。

          湖州市中级人民法院二审认为,俞小勇归案后认罪态度较好,其亲属积极代为退赃,使被害人遭受的损失得到弥补,原审对其量刑尚属适当,遂裁定维持原判。

          ■评析

          本案的焦点是亲属代为退赃可否计入对被告人犯罪行为社会危害性的评估。

          一、亲属代赎赃物并返还失主行为的性质

          退赃系犯罪分子将因犯罪行为而获得的款项财物退赔给被害人的行为。笔者认为,本案的亲属代赎赃物并返还失主的行为可视为被告人退赃的行为并据此量刑。

          首先,最高人民法院《关于被告人家属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》中,对被告人的退赃行为进行了扩大解释,即在被告人无退赔能力且经过其同意的情况下,可由其亲属代其实施。

          其次,代赎赃物可以认定为代为退赔的方式。本案中,绝大多数赃物都是由被告人的亲属自行从典当行中赎出退还给被害人的。退赔的目的在于弥补被害人的损失,只要实现这一目的,无论是原物还是折价款项均能为被害人所接受,而且被告人家属的这种退赔行为事实上也为被害人重新获得失窃财物扫清了一定障碍。因此,亲属代赎赃物并返还失主的行为,应具有与代为退赔款项等同的法律效果。

          二、退赃情节对量刑的影响

          1.退赃情节的量刑作用;可以依法从宽处罚;。笔者认为,在盗窃罪等财产性犯罪中,量刑时应充分重视退赃情节对于降低社会危害性的作用。从被害人角度看,如果法律允许其在对被告人进行严惩和返还其财产权益之间进行选择,大多数会选择后者,接受退赃;从被告人角度看,如果提供这样一个在事后再弥补因犯罪行为铸成的错误的机会,不少具备退赔能力的被告人会珍惜这个机会,争取减少自己的刑罚;而从司法和谐的角度来看,允许犯罪人悔罪并通过自己的行为弥补过错,也是刑罚目的;不仅在于惩罚更在于教育;的应有之意。

          2.退赃情节在本案中的作用影响授权型加重处罚条款的适用。本案中,公诉机关主张被告人是累犯,应认定具有;其他严重情节;,并应加重处罚在三年以上十年以下量刑。结合本案案情和相关法律规定,笔者认为,不宜认定被告人具有;其他严重情节;:对于认定具备;其他严重情节;的问题,表述方式是;可为;而非;应为;。;可为;即为授权性规范,包含着授权给法官可因各种虽无明确法律规定但应予以考虑的量刑情节的存在,而酌情不予认定为该;其他严重情节;的含义。;其他严重情节;反映的是对被告人犯罪行为社会危害性到达一定程度的法律评价。笔者认为,退赃不仅可以作为被告人的认罪、悔罪表现情况而计入量刑的考虑因素,更重要的是退还赃物减轻了犯罪行为对被害人的伤害程度,因此可计入对犯罪人社会危害性的评估,从而影响法官对其是否认定具备;其他严重情节;的判断。本案中,被告人亲属主动替被告人赎回赃物并退赔给被害人,使被害人所受损失得以全部挽回,应在量刑中对该酌定情节予以充分考虑。

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